当员工从单位“拿钱时，构成职务侵占罪还是构成盗窃罪通常会成为案件的争议焦点。庭审中经常出现这样一幕：公诉人认为是盗窃罪，但辩护人却认为是职务侵占罪。这是为什么呢？

一、盗窃罪与职务侵占罪的区别

正常来说，盗窃罪与职务侵占罪这两个罪名之间是没有什么“恩怨”的，大家井水不犯河水，各自打击各自的犯罪。

但是，当被告人是单位的员工，侵犯的又是单位的财物时，这两者之间就有点“说不清道不明”了。

员工在从自己单位“拿钱”时，多数会“利用工作上的便利”，这与职务侵占罪中“利用职务上的便利”很像。因此，盗窃罪与职务侵占罪之间确实容易被混淆。

从法律规定和司法实践出发，我们可以从以下几个方面将它们区别开来：

1.盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；

2.盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物；

3.盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪则必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利。

二、盗窃罪OR职务侵占罪

在这类案件的庭审现场，辩护人之所以就“盗窃罪OR职务侵占罪”和公诉人辩来辩去的，主要症结就在于这两个罪名的定罪标准、量刑标准是不一样的。

举例说明，假定张三从单位拿了价值35万元的财物，可能构成盗窃罪，也可能构成职务侵占罪。

1.如果按照盗窃罪来处理，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，35万元的金额在盗窃罪中属于“数额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；

2.如果按照职务侵占罪来处理，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条的规定，35万元的金额在职务侵占罪中连“数额巨大”都够不上，只是个“数额较大”，处五年以下有期徒刑或者拘役。

如果把张三的犯罪金额从35万元换成3.5万元，两个罪之间的差异会更大：盗窃金额3.5万，处三年以上十年以下有期徒刑，而3.5万甚至都够不上职务侵占罪的起刑点。

所以说，但凡是案件事实存在认定为职务侵占的可能，一个合格的刑事辩护律师都会选择这个思路开展辩护工作，存在无罪可能的情况除外。

例如，在广东国晖律师事务所陈嘉豪律师代理的某起盗窃案件[案号：（2018）粤0404刑初126号]中，陈律师就采取了上述思路进行辩护，为被告人争取到了“判一缓一”的有利结果。以下是判决书节选：

本案中，被告人伍某平的供述与证人罗某、伍某2、梁某1的证言，以及被害单位信濠公司出具的《证明》均能相互印证，证实被告人伍某平负责公司所有设备的管理、维修、保养、调度等工作，有决定将设备运出公司维修的职权，即被告人伍某平在实施本案犯罪行为时具有职务上的便利。

同时，被告人伍某平的供述与证人罗某、钟某、伍某2的证言能够相互印证，证实被告人伍某平在实施犯罪行为时，以维修之名将涉案的两台注塑机和发电机运出被害单位信濠公司销售他人，即被告人伍某平在实施本案犯罪行为时利用了职务上的便利。

综上，被告人伍某平的行为符合职务侵占罪的构成要件，应当定性为职务侵占罪。公诉机关指控告被告人伍某平的犯罪事实清楚，但指控罪名不当，应予纠正。被告人伍某平及辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。

三、结语

需要说明的是，辩护人在盗窃案中向职务侵占罪的方向进行辩护，并非是颠倒是非、罔顾国法，而是在案件事实、法律规定的基础上为被告人争取其合法权益。

只有被告人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为，才可能被法院认定为职务侵占罪。

如果被告人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，法院会以盗窃罪定罪处罚。